Condition relative à l’activité de l’entreprise

L’entreprise doit appartenir à un secteur professionnel qui connaît des fluctuations réelles d’activité tout au long de l’année et qui ne peut pas toujours les fixer avec précision. Leurs origines sont diverses, comme par exemple (source : circulaire MES/CAB/2000-03 du 3 mars 2000, fiche n°17) :

  • le rythme scolaire ;
  • le tourisme ;
  • le spectacle vivant et enregistré ;
  • le travail saisonnier.

Remarque : en application de l’article L. 3123-35 du Code du travail, est inscrit sur la liste des secteurs dans lesquels la nature de l’activité ne permet pas de fixer avec précision, dans le contrat de travail intermittent, les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes le secteur du spectacle vivant et enregistré (décret n°2009-498 du 30 avril 2009, JO du 3 mai). En conséquence, la convention ou l’accord collectif de travail détermine les adaptations nécessaires et notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés.

Conditions relatives au contrat de travail intermittent

Mise en place conventionnelle

L’employeur et le salarié ne peuvent décider d’un commun accord de conclure un CDI intermittent. De même, cette décision ne peut être prise unilatéralement par l’employeur. Ce contrat ne peut être valablement conclu que si un accord collectif ou une convention collective le prévoit expressément et désigne précisément les emplois permanents concernés. Le législateur précise aux articles L. 3123-31 et suivants du Code du travail que cet accord peut être :

  • soit une convention ou un accord collectif étendu. L’extension d’une convention collective a pour effet de rendre obligatoire l’application d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel à tous les employeurs entrant dans leur champ d’application territorial et professionnel. Les employeurs n’ont pas à appartenir à une organisation syndicale signataire de la convention étendue pour en bénéficier. La décision d’extension est prise par le Ministre du Travail dans le cadre d’un arrêté ;
  • soit une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement qui ne fait pas l’objet d’une opposition au sens des articles L. 2232-21 et suivants du Code du travail .

Dérogation à la mise en place conventionnelle

En application de l’article L. 3123-32 du Code du travail, les entreprises adaptées peuvent conclure un contrat de travail intermittent, sans qu’aucune convention ou accord collectif ne le prévoit expressément, dès lors que ce contrat est conclu avec un travailleur handicapé bénéficiaire de l’obligation d’emploi définie à l’article L. 5212-13 du Code du travail.

Remarque : une entreprise adaptée est une entreprise du milieu ordinaire du travail employant au moins 80 % de travailleurs handicapés

Formalisme du contrat de travail intermittent

Le contrat de travail intermittent est un CDI obligatoirement écrit (article L. 3123-33 du Code du travail). Il mentionne notamment :

  • la qualification du salarié ;
  • les éléments du salaire. Un lissage de la rémunération est possible afin de permettre un versement mensuel moyen indépendamment de l’horaire effectué chaque mois ;
  • la durée annuelle minimale de travail du salarié. Les heures effectuées au-delà ne peuvent dépasser le tiers de la durée de travail contractualisée, sauf accord du salarié (article L. 3123-34 du Code du travail). Est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait d’avoir fait accomplir par un salarié, employé en application d’un contrat de travail intermittent, des heures au-delà de la durée annuelle minimale prévue par ce contrat, sans respecter, en l’absence de l’accord de ce salarié, la limite précitée (article R. 3124-8). Enfin, sur une semaine donnée, les heures effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire, soit 35 heures, sont des heures supplémentaires ;
  • les périodes de travail ;
  • la répartition des heures à l’intérieur des périodes de travail. Si la nature de l’activité ne peut permettre une telle précision dans la rédaction, le législateur permet de faire référence à la convention ou à l’accord collectif instituant ledit contrat. Ces dispositions conventionnelles détermineront notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et heures de travail proposées (article L.3123-35 du Code du travail).

L’employeur, qui ne mentionne pas dans un contrat écrit la durée annuelle minimale, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes, lorsque ces mentions sont obligatoires, est passible d’une amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe, soit 1 500 euros pour les personnes physiques (entreprises individuelles) et 7 500 euros pour les personnes morales (sociétés) (article R. 3124-5 du Code du travail). Les contraventions donnent lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés indûment employés.

Statut social du salarié intermittent

Le salarié intermittent dans l’entreprise bénéficie des mêmes droits que les autres salariés travaillant à un rythme régulier, sous réserve des dispositions particulières prévues par l’accord ou la convention. Pour le calcul de l’ancienneté, les périodes non travaillées sont prises en compte dans leur totalité (article L. 3123-36 du Code du travail).

Le salarié intermittent est compris dans l’effectif de la société au prorata de son temps de présence.